周某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案案例评析

　　1.律师诉讼案例模板

　　一、案例基本信息采集

　　案例类型：律师诉讼案例

　　业务类型：刑事辩护

　　法院判决时间：2016年12月23日

　　法院名称：赣州市中级人民法院

　　辩护律师姓名：王犹淦

　　律师事务所名称：江西南芳律师事务所

　　供稿（实名，单位+姓名）：江西南芳律师事务所王犹淦

　　审稿（实名，逐级）：

　　检索主题词：  非法占有目的  集资诈骗 非法吸收公众存款

　　二、案例正文采集

　　周某某非法吸收公众存款案--

　　集资诈骗中的“以非法占有为目的”应如何把握？

　　【案情简介】

　　被告人吴某，男，1967年7日出生，浙江省温州市人。因涉嫌犯集资诈骗罪于2014年7月1日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。

　　被告人周某某，男，1967年8月24日出生，江西贵溪市人。因涉嫌犯集资诈骗罪于2014年7月1日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。

　　辩护人王犹淦，江西南芳律师事务所律师。

　　赣州市人民检察院起诉书及变更起诉决定书指控:2009年至2014年期间，被告人吴某、周某某明知江西A投资发展有限公司(以下简称“A公司")资不抵债且自己欠有巨额债务的情况下，以需要资金周转为由，采取捏造事实、隐瞒真相和虚假宣传为手段，给社会公众造成A公司和其个人具有雄厚经济实力的假象，以2%-6%不等的高额月息或投资分红为诱饵，向芦某等18人以及赣州某公司非法集资共计30095.215万元。吴某、周某某在非法集资的过程中采用“拆东墙补西墙”、‘借新钱还旧债”的方式维持资金周转，将所集资借来的资金大部分用于还本付息，部分用于注册或收购甲、乙公司等，而这些公司大部分处于亏损经营，甚至并未实际经营，只是吴某、周某某用来集资的平台。吴某、周某某还将融资借来的资金用于日常开支、购买汽车、包养情人和个人挥霍等，只有少部分资金用于A公司生产经营，最终，资金链断裂，无力偿还被害人的本金和利息.案发前除已归还本金及支付的利息共计11713.5363万元，吴某、周某某实际骗取人民币18381.6787万元。为支持以上指控，公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见及被告人的供述等证据。

　　赣州市人民检察院认为，被告人吴某、周某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，并且给被害人造成特别重大的损失，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。

　　经赣州市中级人民法院审理查明：2006年4月，被告人吴某与其父亲吴某某成立A公司，吴某任董事长，注册资本1198万元。后吴某某退出A公司，其股份部分转让给吴某，部分转让给被告人周某某，周某某任A公司总经理。

　　自2009年起，被告人吴某因A公司开发建设东江国际花园小区的资金不足及收购吴某的股份资金不足，开始以高额月息向他人借款。2010年周某某成为A公司股东并担任总经理后，吴某、周某某因A公司建设资金不足继续以高额月息向卢某某等18人及某公司非法集资人民币30095.215万元，除案发前已经归还的本金及“利息”人民币11713.5363万元，尚有人民币18381.6787万元未归还。

　　2014年7月1日，被告人吴某、周某某被公安机关传唤归案。

　　【辩护意见】

　　一、周某某不存在以非法占有为目的，起诉书指控周某某构成集资诈骗罪定性有误

　　最高人民法院2001年12月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）明确列出了七种行为具有“非法占有目的”：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

　　另外，最高人民法院在2010年11月22日做出的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中列出了8种可以推定行为人具有“非法占有为目的”主观意图的客观行为：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

　　结合本案，公诉机关认为周某某具有《纪要》和《解释》规定的第一种情形的行为，从而认定周某某具有非法占有的目的。我们认为是不能成立的，理由如下：

　　（一）周某某并非“明知没有归还能力而大量骗取资金”

　　1、从周某某的主观方面来看

　　《纪要》中的“明知”是指在借款的当时就已经明确知道自己没有偿还能力。在A公司的账簿中，并没有将公司赎回安某股份造成的亏空记录进去，因此，从账面上反映，A公司是一个盈利企业。加上吴某称投资经营东江国际花园楼盘开发项目可以赚钱，周某某才入股A公司。在本案中，周某某在开始借款时持有善良的愿望，其主观上是认为东江国际花园项目可以赚钱，将自己和亲属的存款不断投进A公司，并通过用自己开办的其他公司做担保等形式盘活A公司的资金。所以我们认为周某某在借贷时主观上是认为自己和吴某是有能力尽快还款并且支付约定利息，并不是认为没有归还能力，否则也不会将自己亲属的巨额资金投入进去，更不会用自己开办的担保公司做担保借款。因此，周某某对外借款的目的是为了让A公司能继续经营，最终将开发的楼盘做起来，让公司的资产最大化来还清债务和盈利，而不是非法占有资金。

　　2、从当时A公司的资产情况来看

　　A公司当时开发东江国际花园一期的居住楼营利额就有1亿多元，二期、三期的商用楼和店铺的收益价值会更多，如二、三期如期开发，那么营业额大约为7亿元，所以两被告人需要借资投入A公司开发的东江国际花园项目建设。

　　公诉机关认定A公司资不抵债的依据是赣州东升房地产评估有限公司对A公司拥有的房地产估价报告（以下简称“估价报告”），辩护人认为，该估价报告是不能作为借款时A公司所有资产价值的认定，更不能以现在的价值推断当时周某某在借款时明知没有偿还能力。因为，估价报告的估价时点是在2015年7月1日，而与周某某等人定罪量刑休戚相关的（是否“明知没有归还能力”）时间节点是在借款时，即2013年12月之前。两者的估价时间相差一年半的时间。众所周知，近一两年房地产价值较之前滑落较大，辩护人在法庭上提交的证据充分表明了在2011年-2013年，同一地块或者相近地块的成交单价均大于本案评估价。公司未建成的房产因为空置近两年，很多钢筋、水泥因为风吹日晒已经丧失了使用价值，直接导致原本的资产贬值。故不能以此估价报告认定周某某在借款时“明知”A公司的负债大于资产。

　　（二）周某某借款是为了延续生产经营活动，属于以一时使用为目的，而不是非法占有为目的

　　吴某、周某某初期借款用于了开发东江国际花园项目、投资生态公司等，之后一些借款是为了归还生产经营债务及其利息，目的也是为了延续生产经营活动。因此,后期的还本付息实际上也是为了公司的生产经营,不应将该部分资金认定为“未投入公司、改变资金用途”。

　　《纪要》所称的“大量骗取资金”不是指行为人“挖东墙补西墙”的使用资金，而是指“排除权利者对财物的占有，把他人的财物作为自己的所有物，对其进行利用或处分”（马克昌和张明楷教授都持这种观点）。否则，刑法就没有必要规定非法吸收公众存款罪了。因为，所有以支付高息为手段的集资，其最后的结果都是资金链断裂而最终会有借款不能偿还。我国刑法分别规定了“非法使用”型的非法吸收公众存款罪以及“非法占有”型的集资诈骗罪，这充分表明我国刑事立法对以非法占有为目的的犯罪与以一时使用为目的的犯罪是区别对待的。将周某某“以一时使用为目的”借贷理解为“以非法占有为目的”，有违我国法律的有关规定。

　　（三）公诉机关没有坚持主客观相结合的方式来评定周某某是否具有非法占有的目的

　　公诉机关存在这样一种观点去审查周某某是否具有非法占有的目的：即看周某某获取钱款后的使用情况有没有可能还款。如有可能还款则不属于非法占有为目的；没有可能还款则属于具有非法占有的目的。如前所述，按此观点，司法实践中将没有非法吸收公众存款罪了。这种观点违背了《纪要》“不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的”的重要规定。这种简单的倒推方法仅以行为造成的实际结果来确认犯罪性质，无视周某某对结果所持的心理态度，有违罪刑法定原则。另外，周某某在向他人借贷时，聘请了会计为自己做账，记录自己经手的借款情况。如果周某某是以非法占有为目的，那么完全没有必要聘请会计做账，更没有必要将会计制作的账本和相关凭证提交给破产管理人。

　　二、将未做笔录的债权人列为集资诈骗案的“受害人”，事实不清、证据不足（第一次开庭后，公诉机关变更起诉，将该部分人员去除）

　　在本案所谓 “受害人”之中有黄某等10位并未报案、也未做笔录。在这10位债权人没有做笔录的情况下，办案机关仅凭周某某无力归还借款的事实，就主观推断周某某使用了“捏造事实、隐瞒真相”的方式骗取上述债权人的资金，显然证据不足。

　　三、公诉机关片面依照2011年以后用于A公司生产经营的资金等同于两被告人2009年之后全部用于生产经营活动的资金，认定事实不清、证据不足

　　公诉机关庭审中反复提到，吴某、周某某集资额高达3亿多，用于生产经营的才6000多万元，用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例。辩护人认为，这其中有两个问题：一是只对2011年以后用于A公司生产经营的集资款做出认定不正确、不合理。二是两被告人用于A公司生产经营的数额不能等同于两被告人全部用于生产经营的数额。

　　因本案认定两被告人非法集资的时间、金额均从2009年计算，而司法技术鉴定书却是对2011年以后（公司资不抵债）集资款用于A公司生产经营的金额做出的鉴定，该鉴定显然不能全面反映两被告人集资款用于公司生产经营的情况。故不能作为定案的依据。

　　吴某、周某某将借款投资用于某实业有限公司、某农业开发有限公司，属于用于生产经营活动；而办案机关对这部分数额未做出认定，仅片面依照司法技术鉴定书中对2011年以后用于A公司生产经营的6901.85万元等同于被告人全部用于生产经营活动的资金，显然认定事实不清。

　　【判决结果】

　　公诉机关指控周某某集资诈骗罪证据不足，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

　　【裁判文书】

　　本院认为，现有证据不能证明被告人吴某、周某某集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，认定吴某、周某某在非法集资过程中具有非法占有目的的证据不足，对公诉机关指控吴某、周某某的行为构成集资诈骗罪难于支持。吴某、周某某违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收数额巨大的资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。

　　【案例评析】

　　集资诈骗是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法吸收公众存款，是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。从形式上看，都是被害人主动将钱款交到行为人手中，都是以高额回报为诱饵。实际上两者存在明显的区别，前者以非法占有为目的，后者不具有非法占有的目的。实践中，对二者进行区分时，应注意以下两点：

　　（一）是否采取了虚构事实或隐瞒真相的方法，不是两罪区分的关键

　　集资诈骗罪的行为人必须使用诈骗的方法，这是该罪的必要构成要件；非法吸收公众存款罪的构成并不以欺骗方法为必要构成要件，非法吸收公众存款罪包括用欺骗方法吸收公众存款,还包括利用强迫、利诱等其他方法吸收公众存款。

　　具体到本案，公诉机关认为：周某某注册了几家公司，又以这些公司为名非法募集资金，这些公司大都未实际经营，只是被告人用来集资的平台，实际上借钱主要是用来还以前所借高利贷的本息等开支，隐瞒其经营性质，明显是对公众的欺骗，认为周某某的行为应属于采取虚构事实或隐瞒真相的方法实施的诈骗行为。实质上忽视了非法吸收公众存款罪中也包含以欺骗方法募集资金，忽视了行为人采取欺骗手段只是临时占用资金的意图。

　　(二)是否以非法占有为目的，是如何定性的关键

　　关于如何认定“非法占有目的”《纪要》和《解释》以作出明确规定，前面已经列明，在此不再赘述。司法实践中容易产生争议的，也是本案的争议焦点：行为人募集的资金大都用于还本付息，未按照约定的用途使用，是否属于《解释》中规定的“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”情形。笔者在裁判文书网上搜索了有关案例，发现不同法院对此判决不一，有定性为非法吸收公众存款的，也有被认定为集资诈骗的。笔者认为，如果行为人将集资款大部分将还本付息，其本人没有占有集资款，将还本付息的行为视为是一种经营活动，从而认定行为人构成非法吸收公众存款罪，而不是集资诈骗更为准确、合理。

　　【结语和建议】

　　“非法占有目的”作为一种主观要素，认定时通常采用《纪要》和《解释》规定的司法推定的方式，但我国现有司法推定模式在实践中面临诸多困境。要正确运用“非法占有目的”的司法推定模式，应当做到以下几点：第一，合理择取，保证基础事实的客观性、确定性与可靠性；第二，改变以“结果型”为主的推定模式，采用以“行为型”为主的推定模式，注重主客观相统一。

　　同时，建议最高院加强、完善司法推定程序方面的制度设计，保障司法推定的规范化开展；及时发布具有典型、指导作用的非法集资类案件的案例，为集资类案件中出现的疑难复杂问题提供参考、借鉴。