抓住一审滥用自由心证，实现二审成功辩护

　　【案情介绍】

　　杨某与钟某某、刘某某在一起合伙开矿，因开矿事宜，杨某与钟某某、刘某某发生纠纷。2013年4月30日晚23时50分，杨某在电话中与钟某某发生争吵，后双方约定在宾馆见面。20时53分许，杨某的下属谢某某打电话给杨某汇报矿上情况。钟某某叫到刘某某等十余人先后到达宾馆。与此同时，谢某某因汇报矿点情况也来到宾馆停车场，看到刘某某等人在宾馆门口，想到之前刘某曾扬言叫他人砍杨某，便在车上观察动向。在宾馆门口，杨某与钟某某等人发生口角并发生了肢体冲突，钟某某等人用分别用拳脚及持械对着杨某打去。在车上等候的谢某某等人快速下车，冲向现场前往救驾，并多次大喊“大要打，有事好商量，拉开来”但无人听。谢某某用下车后捡到的一块铁块朝正打向杨某的钟某某挥去。经司法鉴定，杨某为轻伤甲级，钟某某为轻微伤甲级。因杨某审查起诉时未到案，一审判决认定杨某纠集他人聚众斗殴，谢某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月。谢某某等人不服，提出上诉，二审法院认定“一审判决认定杨某具有纠集他人聚众斗殴的行为，证据不足”。最终，检察院做出不起诉决定。

　　【辩护思路与技巧】

　　辩护人仔细阅卷发现，杨某与本案的两名被告人有通话，一个是对方的钟某，打电话给杨某的时间是23时50分；另一个是谢某某，时间是在23时53分，且杨某是被呼叫方。本案多名证人证明谢某某与杨某的通话内容是汇报矿区的事情，杨某没有告诉谢某某其与钟某某发生纠纷一事，认定杨某具有纠集他人聚众斗殴的行为，证据不足。

　　杨某在路边等钟某，杨某当时未拿任何凶器，杨某在与钟某发生口角及肢体冲突后，谢某某等人才从停车场冲出，并对钟某等人说”不要打，有事好商量”、“拉开来”，无果后，谢某某等人用事先在地上捡起的铁块等打向钟某等人，杨某喊话要求报警。杨某在此过程中一直处于被动防御状态，没有任何聚众斗殴的具体行为。

　　从常理来看，如果杨某早有预谋纠集他人聚众斗殴，那么他就不可能赤手空拳，谢某等人也不可能事先不准备工具，杨某就更不可能打电话报警了。

　　另外，参与斗殴的一方有谢某某、钟某某等十余人，他们在公安均作了不利于当事人的供述，他们部分笔录称“看到谢某某等人拿着刀冲出来”，辩护人对他们每次笔录的关键细节用表格方式罗列，纵向、横向对比，对他们供述的矛盾点予以罗列、说明。

　　【辩护意见采纳情况】

　　二审法院最终采纳了辩护人的辩护观点，做出“无法认定杨某纠集谢某某等人聚众斗殴的事实。一审法院认为“上诉人谢某某熟知杨某与钟某某之间的纠纷，只要通了电话并事前与杨某相约到宾馆，对之后会发生何事双方均心知肚明”，“心知肚明”这一用词不是法律用语，一审判决认定杨某具有纠集他人聚众斗殴的行为，证据不足”。最终，检察院对杨某做出不起诉决定书。

　　【经验总结】——如何对自由心证进行审查

　　证据印证到何种程度才可以定案，新刑事诉讼法中的证明标准“案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”，这需要法官针对具体案情，综合全案证据以及根据经验法则、逻辑规则和理性良心自由判断证据，形成内心确信，据此认定案件事实。

　　由于我国司法实践确认自由心证的时间不长，导致实践中有些案件法官滥用的情形，如果律师认为判决书认定的事实证据不确实充分，而法官有带有浓烈的主观裁判说理，我们如何更有效的提出辩护意见，需要把握以下原则：

　　1、自由心证不能取代举证责任。在刑事案件中，举证责任在公诉机关，如公诉机关证据本身就不够充分，被告人提出自己的辩解，有些法院就以被告人的这一观点没有证据支持为由，采纳公诉机关认定的事实，这是需要注意的一点。

　　2、自由心证不能曲解证据及证明力。被告人对证据及证明力常有争议，但这并不改变证据及证明力的客观属性，自由心证恰恰是为了揭示证据及证明力的客观属性。如果证据及证明力本身比较模糊，难免有法官自由裁量的空间。

　　3、自由心证不能滥用情理常理。情理常理不是法官的个人体验，而是一个社会长期共同生活形成的多数人体验，不能由法官随意定义和选择。多数人体验的形成有赖于共同的思维，情理常理因而必须符合反映共同思维的逻辑规则。本案中，两个情理常理（只要通了电话就对之后发生何事心知肚明；谢某某打架前就到了停车场）构成了裁判的理由，但无一属于多数人体验，无一符合逻辑规则。首先，心知肚明不是法律术语，且双方通电话时谢某某根本不知杨某与钟某某发生纠纷，何来心知肚明一说。且不说没有证据证明谢某某明知会发生打架事件，就算谢某某知道，杨某没有邀集行为，又怎能认定。有时，辩护词不一定全都是法言法语，有时只需入情入理的解说就能达到预期的效果。