刘某某涉嫌职务侵占罪一案案例评析
案例报送
一、案例基本信息采集
案例类型： 诉讼
业务类别： 刑事诉讼
案件代理时间： 2017.7-2018.5
代理律师姓名： 王犹淦、林旭
二、案例正文采集
刘某某涉嫌职务侵占案
—以资金走向不明为辩点 检撤诉并作出不诉决定
【案情简介】
起诉书指控：2014年10月至2015年1月期间，被告人刘某某利用担任金果物流公司的二级分销商销售代表的职务之便，冒用公司员工李某某、叶某的操作，以折扣价格虚开销货单、以原价虚开退货单，套取差价冲抵其他真实销售货款，达到把账做平的目的，并把公司的真实销售货款占为己有。经会计审核鉴定，刘某某共计套取差价款共计人民币183953. 86元，并将该虚假差价款中的176829. 76元冲抵真实货款，共侵占公司货款人民币176829. 76元。
公诉机关认为，被告人刘某某身为金果物流公司人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，虚开销货单、退货单，套取差价归自己所有，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
【争议焦点】
本案的司法会计鉴定书能否作为定案的依据？ 刘某某是否构成职务侵占罪？
【律师代理思路】
刘某某的客户都是直接将销售款打入公司的财务账户，货物也是直接发给客户手上，在刘某某无法接触销售款和货物的情况下，根本无法实现——将公司财物占为己有的目的。从刘某某的银行流水来看，收入总额也不过几千元，与指控其侵占十几万的货款差之甚远。本案的司法会计鉴定书对销货单和退货单产生的差额的用途完全依托于金果物流公司的情况说明，而没有任何银行流水、记账凭证等书证相印证这些差额款的去向，该鉴定书是一种主观的分析，作出的结论显然不具有客观、真实性。且司法会计鉴定书中虽然提到现金客户，但是没有一名现金客户证言证实，指控刘某某占有了公司的销售款或者公司的货物，证据不足。根据辩护人提供的证据显示，公司确实存在客户打款不按照开单金额实际打款，给予客户折扣的现象，那么本案存在这样一种可能性：刘某某用一进一退产生的差额款抵扣了其他客户的折扣款。在该款不能排除已用于其他客户的情况下，不能认定刘某某将差额款占为己有而追究刘某某的刑事责任。
【判决结果】或【案件结果概述】
检察院撤回起诉，法院裁定准予撤回起诉，最终检察院对刘某某做出不起诉决定书。
【案例评析】
公安机关在委托鉴定时并未提供金果物流公司与刘某某往来账相关的完整资料，司法鉴定意见暂根据公司的书面情况说明，认为刘某某已将返利抵减了其实际应缴公司的货款，并把货款据为己有.故该鉴定书依据的鉴定材料明显带有主观性，鉴定意见存在片面性，以该鉴定意见推定刘某某抵减的金额就是职务侵占的数额缺乏其他证据支持。检察机关指控事实依据司法会计鉴定意见书鉴定意见，而该鉴定意见又依据公司的情况说明作为检材进行鉴定，没有进货单据、销货单据和资金往来等记账原始凭证，司法会计鉴定意见书的鉴定依据明显不足。
根据《司法鉴定程序通则》第十八条规定：“委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见”。最高人民检察院关于印发《人民检察院司法会计工作细则（试行）》的通知第二十四条：“制作鉴定文书须遵守以下规定：（二）鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成；（三）鉴定意见不应涉及对定罪量刑等法律问题的判断”。《司法鉴定程序通则》第十四条：“司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对于鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充，经补充后能够满足鉴定需要的，应当受理。”第十五条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”本案司法会计鉴定先入为主，有罪推定开展司法鉴定工作，违背了司法鉴定公正性即中立性原则，而且在鉴定材料不完整的情况下强行鉴定，故作出的司法会计鉴定意见不能作为定案依据。最终法院采纳了辩护人的观点，并与检察院沟通，检察院撤回起诉并最终作出不起诉决定。
【结语与建议】或【媒体报道】
司法会计鉴定意见虽具有一定的科学性、唯一性,但毕竟是一种主观判断,必然或多或少掺杂着鉴定人的主观意识,不可避免地存在瑕疵。因此,将司法会计鉴定意见作为证据认定案件事实时,必须首先要进行审查判断，这就要求我们辩护律师必须全面认真审查司法会计鉴定意见。另一方面，由于司法会计鉴定依据的是《司法鉴定程序通则》，没有专门的司法会计鉴定制度的顶层设计，建议由司法部门牵头，在司法鉴定协会的协助下，制定《司法会计鉴定准则》，完善司法会计鉴定人考核标准，建立统一的司法会计鉴定实施程序和技术标准。
